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Reforma Previsional: Derechos y garantías que se vulneran

La Asociación de Abogados de Buenos Aires manifiesta su rechazo al proyecto de ley en tratamiento en el Congreso de la Nación.
La Comisión Directiva hizo suyo el dictamen de la Comisión de Seguridad Social,que concluyó que la fórmula de movilidad que introduce el proyecto de ley en tratamiento en el Congreso de la Nación:
·         No respeta la garantía de movilidad jubilatoria establecida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional
·         Supone una violación al principio de progresividad señalado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y receptada con jerarquía constitucional en el artículo 75, inc. 22 de nuestra carta magna.
·         Supone una aplicación retroactiva prohibida por la ley.  De sancionarse este proyecto, los jubilados sufrirán un menoscabo sobre sus prestaciones, que se profundizará en cualquier momento en que las variables salariales crezcan por encima de la inflación.
Entendemos que esta circunstancia abrirá la puerta a un incremento de la litigiosidad en la materia.
“Los abogados –señala el Dictamen-, frecuentemente señalados como promotores de la ‘industria del juicio’, nos oponemos a esta reforma y dejamos señalado que el aumento de la litigiosidad no se origina por una ‘industria del juicio’ sino por la vulneración de los derechos de los ciudadanos.”
El Dictamen, además, señala que “la intención de la modificación de la fórmula de movilidad no es proteger a los beneficiarios o mejorar sus condiciones de vida, sino pagar menos. Hay un claro propósito de ahorro fiscal”.
Por último, sobre la eliminación de obligaciones patronales que contempla el proyecto para el caso en que el trabajador reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal, el Dictamen alerta sobre el peligro de un “eventual desfinanciamiento del sistema”, señalando que “cualquier disminución en su recaudación conllevará necesariamente a una disminución de los recursos destinados a la seguridad social”.

Se transcribe a continuación el Dictamen de Comisión de Seguridad Social completo:
Dictamen sobre el proyecto de ley en trámite ante el Congreso de la Nación (expte PE-391/17)
I. La fórmula de movilidad
La fórmula de movilidad incluida en este proyecto propone aumentos trimestrales para las jubilaciones basados en la evolución de un índice combinado entre el índice de precios al consumidor (IPC) y el de la remuneración imponible promedio para los trabajadores estables (RIPTE), con una incidencia del 70% del primero y el 30% del segundo. Analizamos la razonabilidad de esta fórmula en base a diferentes aspectos:
a)      el principio de progresividad (art. 75, inc. 23 CN), plasmado a su vez en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 26); instrumento que goza de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN),
b)      el principio de irretroactividad de la ley  (art. 7, Cód. Civ. y Com. de la Nación)
c)       la garantía de movilidad contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y su interpretación por parte de la jurisprudencia y la doctrina
d)      su relación con el mecanismo de actualización de las remuneraciones

I.1. Principio de progresividad
El respeto por el principio de progresividad de la legislación social –y su reverso, la prohibición de regresividad– puede examinarse según dos nociones: la progresividad normativa y la de resultados.
Frente a ello, podemos observar prima facie que la fórmula propuesta es regresiva en cuanto posterga la efectivización del aumento tres meses respecto al régimen vigente. Según la ley 26.417, que el proyecto analizado pretende modificar, el aumento que se otorga cada marzo surge de la evolución de los índices del segundo semestre del año anterior y el aumento de septiembre refleja el incremento de las variables en el primer semestre del año en curso.  La nueva fórmula, si bien se basa en otros parámetros, determina aumentos trimestrales sobre la evolución de variables ocurrida seis meses antes de su implementación: para marzo se toma en cuenta el incremento de las variables ocurrida en el tercer trimestre del año anterior; en junio se reflejan los incrementos del cuarto trimestre y así sucesivamente.
Compensar el impacto del costo de vida nueve meses después de producido, pone en evidencia que la intención de la modificación de la fórmula de movilidad no es proteger a los beneficiarios o mejorar sus condiciones de vida, sino pagar menos. Hay un claro propósito de ahorro fiscal.
Respecto a la progresividad de resultados no es posible realizar una predicción sobre si a futuro el nuevo índice resultará más o menos favorable que el utilizado hasta ahora. Sin embargo hay dos hechos que no se pueden soslayar: 1) la aplicación retroactiva del índice propuesto durante el período de vigencia de la actual ley de movilidad (ley 26.417) hubiera otorgado aumentos considerablemente menores a los que resultaron; y 2) la mayoría de los especialistas afirma que el aumento del próximo marzo será del 5,7% de sancionarse la ley en tratamiento, mientras que –de continuar vigente la fórmula actual– el incremento no sería inferior al 12% (nótese que no puede estimarse con exactitud porque el período correspondiente no se encuentra concluido).

I.2. Principio de irretroactividad de la ley
Como fue señalado en el párrafo anterior, la fórmula de movilidad actual arroja un incremento por movilidad del 12 % en base a variables ya devengadas. La reforma descarta estas variables ya devengadas y las sustituye por otras que arrojan un porcentaje muy inferior. Esta situación no solo es concretamente regresiva, sino que implica una violación del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto afecta derechos amparados por garantías constitucionales, como –en este caso– el de la movilidad jubilatoria tutelada por el art. 14 bis.
La evolución de las variables durante el segundo semestre de 2017 fue generando efectos jurídicos que se efectivizarían en marzo de 2018, al trasladarse a los beneficios en forma de incremento. La fórmula proyectada retroactivamente elimina esos efectos jurídicos –de contenido económico–, afectando derechos protegidos por la Constitución.

I.3. El art. 14 bis CN según la doctrina de la CSJN
Por otra parte, el examen de razonabilidad en relación a la garantía de movilidad nos lleva a concluir que la fórmula propuesta contradice el sentido de movilidad jubilatoria sostenido por la Corte Suprema. En efecto, la jurisprudencia del máximo tribunal invariablemente ha ligado la movilidad de las jubilaciones y pensiones a la evolución del salario de los activos.
La Corte ha afirmado, por ejemplo, que “la movilidad no se trata de un reajuste por inflación, como pretende el actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida en modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores” (Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ Reajustes varios, 16-nov-2007).
El artículo 14 bis, antes de garantizar la movilidad jubilatoria, enuncia el carácter integral e irrenunciable de la seguridad social. El principio de integralidad supone que las prestaciones de la seguridad social cumplen con cubrir integralmente las contingencias sufridas por los trabajadores, cuando permiten que el jubilado conserve una situación patrimonial proporcionada a la que le correspondería de haber continuado en actividad. El respeto por el principio de integralidad trasladado en el tiempo no es otra cosa que la movilidad jubilatoria.
Si bien el procedimiento actualmente vigente introduce un índice que combina una variable salarial y otra fiscal –en partes iguales–, a lo largo de sus más de ocho años de vigencia los aumentos jubilatorios reflejaron adecuadamente la evolución del nivel general de las remuneraciones de los trabajadores. Su reemplazo por una fórmula en la que incide mayoritariamente la evolución del costo de vida incrementa notablemente el peligro de que los beneficios previsionales se deterioren frente los salarios de los activos, de lo que resultaría un incumplimiento de la garantía de movilidad plasmada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
1.4. Movilidad y actualización de remuneración
Por último, el artículo 2 del proyecto de ley introduce al RIPTE como única variable de actualización de las remuneraciones, devengadas a partir de su vigencia, que servirán de base para el cálculo de las prestaciones. Es decir que –de convalidarse el proyecto– las remuneraciones tomadas para el cálculo de un trabajador que se jubila se actualizarían por RIPTE; y una vez que ese trabajador esté jubilado, su beneficio previsional se ajustaría periódicamente por el índice combinado (70% IPC, 30% RIPTE).  La diferencia entre los mecanismos de actualización de remuneraciones y movilidad conduce a la vulneración de un elemental principio de la materia: la indiferencia de la fecha de cese. Ello genera una situación de desigualdad entre pasivos según su fecha de adquisición del derecho jubilatorio.
Es justo y deseable que trabajadores de un mismo nivel salarial jubilados en distintas fechas tengan un haber jubilatorio semejante. Para ello es imprescindible que el procedimiento de actualización de remuneraciones utilizadas para calcular su beneficio y su posterior movilidad sigan los mismos índices.

I.5. Conclusiones
En conclusión, la fórmula de movilidad que introduce el proyecto de ley en tratamiento en el Congreso de la Nación no respeta la garantía de movilidad jubilatoria establecida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y supone una violación al principio de progresividad señalado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y receptada con jerarquía constitucional en el artículo 75, inc. 22 de nuestra carta magna. Asimismo, su aplicación a partir de marzo de 2018 supone una aplicación retroactiva prohibida por la ley.  De sancionarse este proyecto, los jubilados sufrirán un menoscabo sobre sus prestaciones, que se profundizará en cualquier momento en que las variables salariales crezcan por encima de la inflación. Esta circunstancia abrirá la puerta a un fabuloso incremento de la litigiosidad en la materia. Los abogados, frecuentemente señalados como promotores de la “industria del juicio”, nos oponemos a esta reforma y dejamos señalado que el aumento de la litigiosidad no se origina por una “industria del juicio” sino por la vulneración de los derechos de los ciudadanos.

II. Haberes mínimos garantizados
Actualmente, con relación al haber mínimo, rige el artículo 125 de la ley 24241.  Esta norma expresamente garantiza a  los beneficiarios del SIPA, con exclusión de quienes tienen prestaciones íntegramente financiadas por el ex sistema de capitalización, el haber mínimo establecido en el artículo 17 de la misma ley. Ese haber mínimo garantizado se ajusta en función de la movilidad prevista en el artículo 32 de la ley 26417.
El proyecto de ley limita la garantía del haber mínimo exclusivamente a un grupo de beneficiarios del SIPA, aquellos que hubieran cotizado efectivamente al sistema 30 años de servicios.  De esta manera se suma una nueva exclusión, contrariando doctrina y jurisprudencia en la materia.
Esta limitación, viola de manera expresa el principio de igualdad ante la ley y constituye claramente una legislación regresiva en la materia.

III. Eliminación de contribuciones patronales
El Proyecto de ley analizado determina que, cuando el trabajador reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal, el empleador deberá ingresar los aportes del trabajador y con respecto a las contribuciones patronales, únicamente aquellas con destino al Régimen Nacional de Obras Sociales de la Ley N° 23.660 y sus modificaciones y las cuotas del Régimen de Riesgos del Trabajo de la Ley N° 24.557 y sus modificaciones.
Alertamos sobre la eliminación de esta obligación para el empleador por el eventual desfinanciamiento del sistema.
En efecto, los recursos de la seguridad se componen de ingresos tributarios, no tributarios y aportes del Estado.
Dentro de los recursos tributarios se encuentran los aportes personales y las contribuciones patronales. Estos constituyen el 62% de los recursos de la ANSES, y conforman el 27% de la participación tributaria del presupuesto nacional 2017.
Por tal razón, cualquier disminución en su recaudación conllevará necesariamente a una disminución de los recursos destinados a la seguridad social.